El tribunal del caso ERE ignorará al Constitucional hasta que la Justicia europea se pronuncie

La primera consecuencia de este movimiento es que la mera interposición de la cuestión prejudicial paraliza el procedimiento al que se refiere la consulta, lo que implica que la Audiencia de Sevilla no tendrá que aplicar la sentencia del TC hasta que Europa se pronuncie. La segunda, a más largo plazo, es que si el Tribunal de Luxemburgo entiende que la interpretación que el Constitucional ha hecho de la malversación no se ajusta al Derecho europeo (un pronunciamiento que podría tardar hasta dos años), la Audiencia de Sevilla no tiene que cumplir ese fallo. Así lo aseguran fuentes jurídicas consultadas por este diario, que recuerdan que, en virtud del principio de primacía del Derecho de la UE sobre el nacional, el TJUE ya ha dicho los tribunales pueden abstenerse de aplicar resoluciones de su tribunal constitucional si son contrarias al derecho de la Unión. Las mismas fuentes explican que Luxemburgo no anularía la sentencia del TC directamente, pero indirectamente produciría el mismo efecto porque la Audiencia de Sevilla podría pronunciarse en el mismo sentido que lo hizo, pronunciamiento que fue avalado por el Tribunal Supremo en septiembre de 2022.

Los cinco magistrados de la Audiencia de Sevilla encargados de revisar la sentencia de los ERE para ajustarla a esa nueva doctrina del TC que borra parte de los delitosson contundentes. «Este Tribunal no puede dejar de lado la posibilidad de que las valoraciones que hace el Constitucional en esas sentencias, que le llevan a entender que esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla y la Sala Segunda del Tribunal Supremo han vulnerado el derecho a la legalidad penal de los recurrentes en amparo, no sean del todo compatibles con el Derecho de la Unión», señala la providencia conocida este miércoles.

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El Constitucional dio un viraje al caso al establecer la doctrina de que el plan de subvenciones diseñado para rescatar a empresas en crisis tenía respaldo en las leyes de presupuestos autonómicos y, por tanto, esto imposibilitaba que los políticos cometieran prevaricación y malversación al menos a partir del año 2002.

Para la Audiencia de Sevilla, el TC se ha extralimitado en la función de control que le corresponde, invadiendo ámbitos reservados a la jurisdicción de los jueces y tribunales al revisar, a través de una interpretación alternativa de elementos normativos de los tipos penales de prevaricación y de malversación de caudales públicos, la valoración probatoria y el juicio de subsunción realizado por la Audiencia de Sevilla y por el Tribunal Supremo.

En segundo lugar, los magistrados instan a las partes a posicionarse sobre si la interpretación del TC sobre las leyes de presupuestos de Andalucía de los años 2002 a 2009 se opone a la normativa y jurisprudencia comunitaria, al dejar al margen de todo control aquello que tenga que ver con la actividad presupuestaria desde la fase inicial de elaboración de los presupuestos a la fase final de su ejecución. Todo ello podría generar una situación de desprotección del patrimonio público y una merma del correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado, de la confianza de la sociedad en el manejo honesto de fondos públicos.

En tercer lugar, el tribunal plantea la posibilidad de que dicha doctrina incumpla las exigencias internacionales de lucha contra la corrupción política siendo incompatible con lo dispuesto en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea sobre la lucha contra el fraude y contra la actividad legal que afecte a los intereses financieros de la UE, de prevenir y combatir la corrupción en general y de prever la aplicación de sanciones eficaces y disuasorias en caso de que tales infracciones se produzcan.

En cuarto y último lugar, los magistrados proponen no aplicar las sentencias del TC interpretativas de las normas legales autonómicas (leyes de presupuestos de 2002 a 2009) que, a su juicio, conducen a entender como lícitas las conductas de lo acusados cuando, según los tribunales ordinarios nacionales, dichas normas no excluyen la tipicidad penal.

Las cuatro cuestiones marcan el cuerpo de la cuestión prejudicial que se propone plantear al Tribunal Europeo, que tendría la última palabra sobre el que está considerado como el mayor escándalo de corrupción de la democracia española. Ni siquiera el TC ha cuestionado la cifra de los casi 680 millones que fue repartida sin ningún control entre empresas en crisis.

Los jueces de Sevilla no son los únicos que sospechan que el TC se ha podido extralimitar. La acusación popular ejercida por el PP andaluz propuso el pasado febrero elevar a la Justicia europea el «giro excepcional» que había imprimido al caso alegando, entre otras razones, que el TC «genera impunidad en la lucha contra la corrupción» y hace una interpretación de la legalidad «contraria al Derecho de la UE». Con anterioridad, el sindicato Manos Limpias, que también ejerce la acusación, pidió una cuestión prejudicial al poner en duda la independencia de los magistrados del TC.

Todo apunta a que será la Justicia europea la que escriba el último capítulo de los ERE. Si determina que el tribunal de Conde-Pumpido ha excedido sus funciones, las sentencias que dictó quedarían en papel mojado.